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大企业是如何影响司法、混淆视听、引导舆论的?2019十大影响力劳动法事件

2020-01-07 08:15:51  来源:劳动法库  作者:徐旭东
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  文︱徐旭东,江苏亿诚律师事务所

  1.社会保险:浦发彩票_[官网首页]降低社会保险费率综合方案出台,经济一感冒,就给劳动关系打针,世界范围内,社会安全领域只有越来越提高标准,难见步步降低标准。

  事件:

  2019年4月1日国务院办公厅印发《降低社会保险费率综合方案》,以减轻企业负担、优化营商环境、完善社会保险制度为目的,要求确保企业特别是小微企业社会保险缴费负担有实质性下降。

  评析:

  我国的缴费费率在全世界属于较高的,降费率当然有空间。但经济下滑,把板子打在劳动法身上,确为中国数见不鲜的手段。又因我国需要改善营商环境,扶持企业度过难关,减费降税的做法在经济领域也颇有传统。

  需注意的是,全世界社会安全领域的标准趋势是越来越高,保障越来越有力,而我国却反其道而行,以虎狼药的力度拿脆弱的社会保险征缴基数和费率开刀,令人担忧备至。

浦发彩票_[官网首页]  我国的社会保险覆盖面尚小,保障程度很弱,老百姓逐步提升的社会保障需求尚存较大缺口。浦发彩票_[官网首页]多数省份养老保险基金安全性存疑,以至于今年国家人社部正式回应社会对基金支付能力的怀疑。再如医保保障能力非常弱,无论是刚刚脱贫的城乡居民,还是社会中流砥柱的殷实中产,一病回到解放前已是客观存在的现实,全民医保的呼声时时高涨。至于更为丰富的保障手段,比如在台湾早已实施的犯罪被害人社会保障、失能人员社会保障,在我国目前,绝大多数人则闻所未闻。

  那些只盯着我国名义社保缴费费率在全世界都属于高位的人,不应忽略一个现实,就是我国绝大多数雇主都贴着法定最低基数,根本没有依法按照本单位职工全部工资总额缴费。在考虑了普遍性地违法这样的现实情况之后,中国的企业社保缴费实际费率起码要在现实的数字上打掉30-40%,这在全世界范围就不算高了。

  降低费率,还有一个严重的隐忧,那就是势必造成基金保障能力下降。上述文件所称降费同时各项待遇不受影响,恐与常识判断相悖。没有任何基金能够在减少收入的同时,还能保障支出不受影响。以养老保险为例,目前城乡居民养老保险完全不具有基本的保障生存能力,中国绝大多数居民的养老还要靠多生儿孙来转移风险。浦发彩票_[官网首页]仅凭这一点,我国的小康路还有漫长的征程,世界第二大经济体的社会保障水平与经济总量水平差距不小。企业职工养老保险对历史遗留问题,比如当年用工双轨制下的临时工养老保险国家历史欠账,则毫无办法。浦发彩票_[官网首页]现在各地不断出现的退休人员养老金过低现象,要求企业职工和机关事业养老同等待遇现象,转业退伍军人养老待遇过低现象等等一系列社会问题,无一不与基金保障能力有关。

  为企业减负,同时还须均衡考虑更多、更大的急待解决的社会保障问题。

  2.劳动就业:规模性失业如何避免,就业形势总体稳定任重道远。

  事件:

  2019年12月13日,国务院发布《国务院关于进一步做好稳就业工作的意见》,提出全力防范化解规模性失业风险,全力确保就业形势总体稳定。浦发彩票_[官网首页]并在支持企业稳定岗位,开发更多就业岗位,促进劳动者多渠道就业创业,大规模开展职业技能培训等方面具体实施该意见。

  评析:

浦发彩票_[官网首页]  以国务院名义发出的劳动就业方面文件并不多见,此次在中小企业经营苦难的总体环境下,就业形势严峻,需要以更有力的措施来促进就业,促进经济发展。

浦发彩票_[官网首页]  政府做事,能有多大的效果,重要的是看投入多大。此份意见在资金保障方面,主要体现在积极投入就业补助资金,统筹用好失业保险基金、工业企业结构调整专项奖补资金等,用于企业稳定岗位、鼓励就业创业、保障基本生活等稳就业支出。不过,由于促进就业的工作涉及到方方面面,文件下发已是年底,开展实施则是2020年的事。能不能达到预期目标,还需拭目以待。

  3.法律趋势:996,奋斗者协议,还有251,大企业撼动劳动法对雇主地位的矫正?

  事件:

  在深圳中院2019年劳动者曾梦诉华为公司的劳动争议案例中,劳动者在书面的《成为奋斗者承诺书》中承诺“自愿放弃在公司工作期间的带薪年休假”,后向人民法院诉请年休假工资。深圳法院的裁判认为,并无证据证明该承诺书是在欺诈、胁迫或者乘人之危之情形下出具,故可以认定承诺书是曾梦的真实意思表示,华为公司只需支付其正常期间的工资收入。

  评析:

  奋斗者,这个充满鸡汤滋味的新名词,不是让人想到怎么去奋斗,而是让人想到不要加班费,不要休年假,然后去争取年底那个大胡萝卜。

  有人以民法上义务不能放弃,但权利可以放弃这个规则,来为用人单位拒不支付带薪年休假并签订《奋斗者协议》来开脱,认为员工主动放弃休假和三倍工资是对自己权利的处分,并不违反法律。其实,这是混淆了民法和劳动法的基本区别。民法是私法,民事权利是私权,民事主体当然可以自行处分,放弃权利是常见的处分权体现。但是,劳动基准法则是不折不扣的公法,是国家用统治权干预劳动条件的法律,用于限制雇主方利用强势主导地位,对居于从属性地位的雇员方滥用权利。休息、休假、职业禁忌、最低工资标准、社保待遇、女职工特别保护,都是典型的劳动基准法规范内容,这些内容,不由得用人单位任意与劳动者约定而不予执行。举个例子,女职工职业禁忌劳动范围第一条就是矿山井下作业,即使女职工为了多赚钱同意下井作业,用人单位这样安排劳动也属违法,必须纠正。这就是劳动基准的要求。

  具体到《奋斗者协议》,约定由员工放弃休息、休假权利,且放弃主张加班费、年休假三倍工资,这是企业对劳动基准法的错误认识,将其混淆为民法规范,故而用意思自治来为自己的违法行为涂脂抹粉,不能不说,这是资本的邪恶,马克思当年对资本的批判在今天依然有效。

  发达国家类似奋斗者协议这个问题早就存在,并且通过立法进行规范。比如德国,“不管是通过集体合同还是通过劳动合同,都不能以约定的方式排除年休假请求权。即使雇主通过支付比年休假工资更高的金额来收买雇员放弃年休假,雇员仍然保有其法定的或者集体合同规定的年休假请求权”(沃尔夫冈·多伊普勒:《德国劳动法》第11版,上海人民出版社,P205)

  总之,华为的奋斗者协议,本质上在过去属于地主抽打长工的鞭子。在当代,则是迷糊视听、以命换钱、催人早殇的心灵毒鸡汤。深圳中院的这个判决,还用民法处理劳动纠纷的思维下打转转,令人失望。

  事件:

  李洪元,一个人在华为工作12年,2018年1月31日被劝退离职。尊重公司决定,拿了2N的补偿方案。大概过了9个月,李洪元在家被公安机关带走,被告知“涉嫌职务侵占”。后,罪名变为“涉嫌侵犯商业秘密”。2019年1月22日,李洪元收到逮捕证,罪名是“涉嫌敲诈勒索”。2019年8月22日,深圳市龙岗区人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件,决定对李洪元不起诉,次日,李洪元重获自由。

  评析:

  大企业在当今世界,其动员社会资源的能量非常巨大,已经到了足够掩饰真相、影响司法、混淆视听、引导舆论的地步。无论是996,还是奋斗者协议,还是251,所有这些热点背后,都显示了我们现在所处的时代,华为这样的巨无霸企业将势不可挡地影响了劳动法对雇主强势地位的矫正。我们对这样的趋势忧心忡忡。

  4.法律修订:劳动法、社会保险法,小打小敲小修改,劳动合同法依然不动。

  事件:

  今年,劳动法第十五条第二款和第六十九条被修改,将原童工使用、职业资格证书的行政审批,修改为行政备案,体现了政府职能的转变,将原先需要行政审批的权力放弃,改为取消审批或只需行政备案即可。九十四条的修改,则是因机构改革后国家机关职权的调整所需。

  社会保险法六十四条第一款和六十六条的修改,是生育保险和医疗保险合并的改革所需,将这两项基金合并预算、合并建账核算,这是保险基金会计制度的变化。而五十七条第三款的修改,同劳动法九十四条相应修改一样,则是因机构改革后国家机关职权的调整所需。

  评析:

  总体上看,本次法典的修改因为并不涉及根本法律制度变化,对于一般的劳动争议诉讼也没有影响,所以,无论在学界还是实务界,反响不大。但法典的修改仍然需要列入年度大事。

  更多的人在最近几年,经常于全国人大开会之前,年年期待并预测劳动合同法将修改,不断表达出合同管制过于刚性,缺乏弹性,对雇主方要求过于严格,对不同规模的企业没有区分法律适用等等意见,不过这样的期待年年落空。

  5.法律理念:赌博、嫖娼遭拘获赔,劳动法基础理论何时能够深入人心?

  事件:

  专业公众号“劳动法库”在2019年10月底一连推出三篇同类案例,将这个话题形成年度热点话题。赌博、嫖娼,遭拘留,尚未被刑事处分,所以,不符合劳动合同法第39条第六项用人单位可以法定解除劳动合同的条件,不过,还是有些单位迫不及待地解除劳动合同以期和违法行为割裂。

  评析:

  这三篇案例,涉及到未告知工会、规章制度的程序性问题和解除劳动合同的依据问题,尚不算新鲜,但涉及到因被公安机关行政拘留是否属于故意旷工,就有争议了。

  劳动者的违法行为(未触犯刑法),我国的劳动合同法基于生存权的保护理念,并未许可用人单位解雇。能否解雇,实践中经常要看单位的规章制度。不过,我国没有建立完善的解雇保护制度,基于劳动者非关劳动义务行为的解雇究竟受到何种约束,法律层面尚无规定。很多轻微违法行为,比如赌博、嫖娼、打架斗殴行为,还有一些违反政策的行为,比如违反计划生育政策,用人单位是否可以解雇?虽然法定解除规则缺乏,但用人单位和社会大众的道德审判和由此而延伸出来的规章制度扩张性规定,已经超出了雇主的管理权,形成了雇主对雇员更广阔的社会生活的不当干预。由于民事私权概念在我国无论是千百年来的古代史,或者是改革开放前的历史中,都被公权无情碾压而缺乏保护空间,所以即使雇主的不当解雇无情侵入了普通劳动者的私权空间,我们社会意识中的道德审判依然还是成为了雇主的解雇理由。

  6.工伤走向:法官在家写判决书、教师在家批改作业,工伤认定业务遂行性如何扩大理解?

  事件:

  杨文峰法官将工作案卷带回家中,事发当天他突发疾病,桌上摆放着散开的案卷材料,电脑里存着尚未写完的判决。杨文峰在家中完成工作任务时突发疾病,送医院抢救无效死亡,对此廊坊市人社局不予认定工伤,廊坊市广阳区人民法院判决撤销人社局不予认定工伤决定书,并责令其依法重新作出行政行为。廊坊中院做出(2019)冀10行终182号判决,维持了一审判决。

  评析:

  人社部门或法院对工伤认定理解的不断突破,每一次都会成为标志性样板而被叫好。今年被重视的是人社部门对“工作岗位”的狭义理解被热点案例击穿。美国工伤案例中,将家庭视为办公场所的要求前提是需要经过雇主的同意。中国的职场文化并不区分私人时间和工作时间,私人时间处理工作长期被道德上所高度肯定。

  人社局上诉无非两条理由:一是在家不算在岗。二是工亡职工家属不能证明杨法官是在岗发病。第一个问题的解决,现在已经不算新鲜,教师也好,法官也好,将本职工作带回家完成,家庭就是《工伤保险条例》第十五条第一款第一项的“工作岗位”,片面理解岗位仅限公司内部,已经不为常理常识常情所接受。

  而证明责任这个问题,却一直没有得到很好解决。法官在家案头工作中突发疾病去世,究竟是家属要证明其发病时正在工作,还是劳动行政部门证明其不在工作,也即业务遂行性的关键事实证明责任问题,在事实真伪不明情况下,谁享有证据负担利益事关结果走向。廊坊市的裁判案例把证明责任落在劳动行政部门,这样认定工伤的裁判结果就顺理成章了。但愿此案裁判,并非是廊坊中院的合议庭处于同情同行遭遇而手下留情。

  此案的更大典型意义,显然在上面的证明责任上。

  延伸评析:

  联系到上述国办降低社保缴费费率文件规定,工伤保险费率几乎是跳崖式降低(20%、50%两个档)。工伤认定行政诉讼中,司法裁判总体趋势是不断突破现有惯例,不断开闸放水认定工伤。工伤保险基金不同于养老保险基金和医疗保险基金(社会保险法规定这两种基金可以获得政府补贴,工伤、医疗和生育保险基金法律未规定政府补贴),我们不禁为工伤保险基金未来是否能够收支平衡深表忧虑,工伤保险第一条的立法目的能否更好地达到?医疗救助水平会不会下降?经济补偿数额会不会下降?工伤预防和职业康复能否做得更好?我们几乎可以断定,基金收入下降,这几个方面注定必须节约开支,缩减投入。如果要我来做预测,鉴于医疗救助和经济补偿的刚性支出,无法缩减。那工伤部门只能在工伤预防和职业康复这两块缩减投入。也就是说,未来基金收入必将大幅下降,工伤保险条例的这四个目标,两个要保,两个只能做牺牲。

  当大家为当前企业减负而欢呼的时候,不应忘了这里面有工伤职工做出的血泪牺牲。

  7.法律适用一体化:加班费能否计入经济补偿基数,长三角三省、市各唱各的调,连这点小问题都解决不了,劳动法律适用一体化等于做气魄宏达的表面文章

  事件:

  2019年7月,全国律协第二届东部劳动法律师论坛暨第四届长三角劳动法律师论坛在上海交大召开,论坛上开场主旨发言即为长三角一体化建设中劳动法律法规适用统一问题。比如,发言者提到江浙沪三地对解除劳动合同的经济补偿计算基数并不统一,上海市剔除了加班费,与江浙两地方法并不相同。

  9月26日在浙江温州,江浙沪皖四地省级仲裁管理机构举办了“长三角劳动人事争议疑难问题研讨”。11月份,上海杨浦区主办了2019长三角创新创业劳动关系主题论坛。

  评析:

  长三角劳动法律适用一体化,是今年区域劳动法领域的大事。

  上述发言者提到的这个差别,仅仅是一个方面。事实上,长三角劳动法适用各唱各的调并非这一个方面。又比如,两次固定期限劳动合同订立后,用人单位是否可以拒绝劳动者订立第三次劳动合同的请求?上海市以高院意见的方式认为可以拒绝订立,而江苏省则以地方人大立法规定了用人单位非但没有这个权利,反而需要在第二期劳动合同到期前30日,向劳动者发出书面通知,告知可以订立无固定期限劳动合同,江苏的用人单位根本没有拒绝订立新一期劳动合同的选择权。仅凭这一个小点,上海、江苏想要劳动法律适用一体化,就存在地方立法或法院指导意见的修改问题。

  8.法治进展:建筑工人实名制管理,先签合同后进场,釜底抽薪解决建设领域劳动关系那些陈年积习

  事件:

  2019年2月17日,住建部、人社部印发《建筑工人实名制管理办法》(试行),签合同缴社保,农民工权益保障终于看到了实打实的制度举措,农民工劳动者身份的那些附随权利已经开始得到重视。

  评析:

  中国的改革开放四十多年,取得了举世皆知的经济成就。凡是成就后面必有代价。中国的代价就是惨痛的环境污染和数代普通劳动者权利的巨大牺牲。比如,直至现在我国劳动保险制度也只不过实施了30年左右,之前的中国劳动者(不含国企),临时工、农民工,甚至劳动合同用工,几乎都在毫无社会保障的庇护下裸奔。特别是,为中国筑路造桥、大型工程付出汗水甚至鲜血的无数劳动者,至今还顶着“农民工”的头衔继续裸奔,他们在劳动关系方面,没有享受过国民待遇,在年底可能被拖欠一年的劳动报酬。特别是他们基本未参加企业职工社会保险,劳动者的社保权益完全缺失,一旦他们生老病死,无力继续干活,人生立马陷入生存困境。十九世纪美国铁路的内华达山脉路段,每一根枕木下都埋着一个中国人的尸骨。而今天,我们看到京沪高铁、珠港澳大桥这么宏伟的建筑成就,有良知的人不应忽略,每一平方米混凝土的底下都镌刻着农民工社会保险权利缺失的大字。

  创建全国建筑工人管理服务信息平台,实名制管理,先签合同后进场,配合此前已经推行的社会保险费不许竞标的项目参保方式,这些都让我们看到了中国农民工这个特色的群体作为普通劳动者国民待遇权利保障的曙光。

  9.法律公平:撤离成为世界工厂的新名片,劳动用工领域国民待遇问题有谁注意到了?

  事件:

  自2016年起,霍尼韦尔安防从深圳撤离、尼康关闭无锡工厂、希捷苏州工厂解散、住友电工苏州FPC部门关闭、日东电工苏州厂关闭、欧姆龙苏州厂关闭。耐克、阿迪达斯、联建、宏晖、飞利浦、普光、华尔润、诺基亚、紫兴、希捷、及成……这一长串曾经让苏州人骄傲的名字,如今已孔雀东南飞。2019年年底,传出LG乐金电子准备撤离昆山,珠海伟创力南厂关闭的消息。

  评析:

  最近几年,那些如雷贯耳的世界品牌企业,制造基地纷纷撤离中国。2019,这个趋势依然未停步。

  坦率地说,中国现在的营商环境不可能比20年前这些外资企业来华投资时差,撤离中国何以成为潮流?廉价劳动用工曾经是中国吸引外资企业最有力的名片,现在这张名片还打得出不?

  毋庸置疑,中国劳动力成本上升幅度是惊人的。笔者2006年在昆山做企业管理工作时,这个中国制造业吸引外资的样板城市,普通操作工的平均工资大致也就是1000元。相当于现在越南的水平。可是,现在昆山普工恐怕在4000-5000元之间了。有人指责劳动合同法是恶法,推高了用工成本的增加。可是,我国这些年大马力开足印钞机印刷了天量钞票,地方政府在土地经营上闪转腾挪,垄断民生资源毫无效率的国企纷纷成为世界五百强,无论有没有劳动合同法,中国的名义工资都要飞涨。

  不过,外资企业的撤离潮起码还有个劳动法下国民待遇问题。外资企业,多数都老老实实地遵守劳动法,守法的代价就是用工成本的提高。反观本土企业呢,一般市场化的工资水平大致可有,可是福利、劳动环境和条件、社会保险却非常成问题。特别是社会保险这块,未缴费不算少见,未足额缴费更是比比皆是。

  这些外资企业即便是撤离时,还是支付了比本土企业水平更高的经济补偿条件。前年网上贴出的苏州日东电工撤离时补偿条件上网,不但经济补偿超过法定标准,而且一次性发放工资、季度奖金、特别奖、年休假补偿。珠海伟创力职工打出的条幅经济补偿诉求竟然是2N+7。对比众多本土企业关闭时老板跑路,工资拖欠,社保停缴,笔者感到以日东电工为代表的外资企业,即便撤离时依然是本土不少企业不折不扣的学习样板。

  10.劳动环境:加油手环、监控定位手机,产品和技术每一步发展,都同时增大了劳动强度并加大对劳动者控制。

  事件:

  南京市建邺区的环卫工人们2019年被报道陆续配发了一款智能手表,除了报时、紧急求救功能以外,这款手表还有定位功能,只要环卫工人原地停留20分钟以上,手表就会自动发出语音"加油"提示环卫工人继续工作。而南京市雨花台区的环卫工人反映,他们发放的手机比"加油"手表更厉害,不仅可以定位,还能进行实时监控。

  评析:

  劳动关系的历史表明,人类历史上技术的每一次进步,与一般人理解的正好相反,不但没有减少劳动强度和劳动时间,相反,都客观上增加了劳动强度和劳动时间。农业文明时代,一年大约有将近一半的时间并不需要农业劳动。工业文明发展之后,集中统一工业化劳动,彻底改变了过去农业劳动的方式,也让劳动时间大大延长。

  比如中国农业文明时代,现在的两个小时才相当于那时的一个计时单位,如子时、卯时这种计时单位就相当于现在的两个小时。古代没有的分和秒的概念,现代也产生了。劳动时间的计算越来越精确。

  工业文明时代诞生的劳动法从一开始就限制劳动时间,这种工作时间持续降低趋势一直缓慢进行到二十世纪八十年代。此后,由于信息时代技术带来新的进步,让劳动环境再次发生质的变化,新型信息通信技术催生了从事信息系统开发应用的新型专业人员与技术人员,造成了工作业务的标准化和简单化,使得就业形式更趋多样,外包更易操作。特别是新型信息通信技术是减轻、省去工作量的强有力的工具,然而它同时也加速了业务运转、加剧了时间竞争,促进商品和服务种类多元化,经济活动出现了无国界和24小时化的趋势。劳动时间开始从单位蔓延到路途、家庭、休闲,甚至无处不在。全世界范围内,劳动时间开始持续增加。

  18世纪后半期和19世纪前半期的工业革命时期,也是一个技术进步的时代,在某种意义上,当时的情况和今天我们所看到的有相似之处。

  南京环卫工人的手环和手机,仅仅是技术带来的反人性进步,和当年工业大机器、流水线、电灯等发明一样,一开始都对劳动者身心健康无情摧残,当年工人运动的最初手段就是破坏机器和生产工具。如今,如果没有劳动关系领域的再次革命,劳动者的悲惨命运将历史重演,过劳死只是一个标志性现象。那些被工作绑架,被996和奋斗者协议毒鸡汤灌肠的、越来越无趣的现代人,将在超时、高强度工作中,成为被异化的可怜虫。

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